PRIMA ANALISI SUL CODICE DELRIO (D.LGS N. 50/2016)

Il Nuovo codice appalti e concessioni è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale ed è già in vigore dallo stesso giorno (19 aprile).

Molte le novità, alcune certamente potranno far svoltare in positivo il settore dei contratti pubblici, molte altre si scontrano con l’inadeguatezza delle amministrazioni aggiudicatrici che dovrebbe trobvare ora la verve mancata per decenni.

Inanzitutto occorre copmprendere gli EFFETTI SULLA LEGISLAZIONE REGIONALE

L’art. 2 del nuovo codice qualifica le norme che di esclusiva competenza statale (tutela della concorrenza del mercato) e prevede che le Regioni a statuto speciale “adeguino” la loro legislazione. Considerato che il nuovo codice, oltre ad essere di recepimento di direttive UE, è ricondotto ad una qualificazione giuridica tale da non poter essere, neanche in modo concorrente, oggetto di intervento legislativo regionale, si ritiene che operi il cosiddetto principio di efficacia suppletiva, nel senso che la norma nazionale opera fin quando (e se) non interverrà un intervento legislativo regionale di “adeguamento al nuovo codice”. Appare opportuna una posizione della regione.

ENTRATA IN VIGORE – Art. 216 – Il nuovo Codice è entrato in vigore il 19 aprile ’16 e si applica a tutte le procedure i cui bandi avvisi inviti siano pubblicati/inviati dal 19 aprile stesso.

PROGETTAZIONE
La disciplina sui progetti ricalca quella attuale. Sono infatti previsti ancora 3 livelli di progettazione:

di fattibilità tecnica ed economica (prima si chiamava preliminare),
definitivo,
esecutivo.

I contenuti dei tre livelli verranno definiti dal Ministero e nel frattempo si continueranno ad utilizzare le relative norme del vecchio Regolamento (DPR 207/2010)

E’ stata tolta l’iniziale iniziale previsione dell’utilizzo progressivo del BIM, che troverà una graduale e volontaria (premiale) implementazione.

Vi è l’obbligo di una verifica preventiva archeologica per nuove costruzioni. Con decreto del Ministero verranno poi individuate procedure semplificate per detta verifica.

La validazione, ora chiamata verifica del progetto, viene effettuata fino a 1 milione di euro dal RUP, oltre e fino ai 5 milioni dagli uffici tecnici dell’ente o di altri enti, oltre e fino a 20 milioni da professionisti esterni, oltre i 20 milioni da società accreditate da Accredia.

QUALIFICAZIONE – Con gli artt. 83-84 viene definito un nuovo sistema di qualificazione che però al momento non è in vigore. Resta invariato, quindi, il sistema di qualificazione vigente basato sulle attestazioni SOA. Entro 12 mesi dovranno essere adottate linee guida predisposta dall’ANAC, nelle more restano i vigore gli articoli dal 60 al 96 del DPR 207/2010, compreso quindi la possibilità di partecipare per importi pari alla classifica SOA posseduta incrementata di 1/5 e di cooptare in una RTI imprese esterne.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – l’ART.83 c.9 ridefinisce l’istituto del soccorso istruttorio fissando un massimo della sanzione a 5000 euro e eliminando la previsione che il pagamento sella sanzione sia garantita dalla fidejussione provvisoria.

MOTIVI DI ESCLUSIONI DALLA PARTECIPAZIONE A GARE

Tra i motivi di esclusione dalla partecipazione ad appalti, oltre a quelli usuali (antimafia, false dichiarazioni, regolarità per tasse e contributi, etc., già previste nell’articolo 38 del vecchio Codice) vi sono anche: frode, terrorismo, riciclaggio, sfruttamento del lavoro minorile, distorsione della concorrenza. La falsa dichiarazione è punita con 2 anni (prima era 1) di esclusione dalle gare.

CONTRATTI SOTTO SOGLIA – MODALITÀ AFFIDAMENTO

L’Art. 36 norma le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia Ur (5.225.000 euro per i lavori) prevedendo procedure ordinarie ovvero:

-fino a 40mila euro – affidamento diretto motivato

– da 40.000 a 150.000 euro – procedura negoziata ristretta a almeno 5 operatori individuati sulla base di indagini di mercato o elenchi di operatori

– da 150.000 a 1 milione di euro – procedura negoziata ristretta a almeno 10 operatori individuati sulla base di indagini di mercato o elenchi di operatori, che possono essere ristrette a 5 operatori in casi di particolare complessità dell’opera (art. 91)

L’ANAC con proprie linee guida da adottare entro 90 gg fisserà le modalità con cui le amministrazioni dovranno effettuare le indagini di mercato o la formazione degli elenchi. Fino ad allora dovranno procedere ad una ricognizione (manifestazione di interesse) tramite avvisi pubblici.(art. 37-c7 e art. 216 c.9)

I sistemi di aggiudicazione usuali sono:

-procedure aperte

– procedure ristrette

– partenariati tra pubblico e privato (fra i quali la finanza di progetto)

-procedura competitiva

– dialogo competitivo.

E’ stata definita una nuova procedura: il Partenariato per l’innovazione. Viene utilizzato quando l’esigenza dell’Amministrazione non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato. L’impresa interessata deve chiedere di poter partecipare. A fronte delle richieste, l’amministrazione può decidere di instaurare il partenariato per l’innovazione con uno o più soggetti.

E’ previsto l’obbligo di indicare nell’offerta i “propri costi aziendali” della sicurezza.

Il bando può prevedere criteri premiali per chi possiede il rating di legalità.

Ogni variazione delle offerte, anche decisa dal giudice, non influisce sulla soglia di anomalia determinata in sede di gara.

La gara è sempre indetta mediante bando.

Come per il passato le opere primarie a scomputo degli oneri di urbanizzazione non superiori alla soglia comunitaria (5.225.000 di euro) possono essere fatte dal privato ed escluse dal Codice.

QUALIFICAZIONE STAZIONI APPALTANTI E CENTRALI COMMITTENZA

L’ART. 37 introduce una importante novità nell’ordinamento che però per la sua gran parte è rinviata fino all’emanazione di un apposito decreto che dovrà dettare i criteri e le modalità per la qualificazione delle S.A. e per la formazione dell’elenco apposito.

Fino ad allora le amministrazioni potranno procedere all’acquisizione di lavori fino a 150mila euro e, avvalendosi di una centrale di committenza o soggetto aggregatore inserito nell’anagrafe ANAC esistente (AUSA) fino a 1 milione di euro.

Oltre 1 milione di euro potranno avvalersi di centrali di committenza (transitoriamente tramite AUSA) o procedure ordinarie. Quest’ultima previsione, efficace anche a regime, è subordinata all’impossibilità di utilizzo autonomo di mezzi di negoziazione telematica della Centrale di committenza, condizione che lascia aperta la possibilità per S.A. non qualificate di poter svolgere, tramite procedure ordinarie, anche gare sopra il milione. Sul punto occorre attendere l’evoluzione anche alla luce di quanto fisserà l’ANAC.

COMUNICAZIONE SOLO ELETTRONICHE

L’art.52 prevede che tute le comunicazioni, salvo casi eccezionali, debbano avvenire tramite strumenti elettronici, sin dalla presentazione dell’offerta.

PROCEDURE SCELTA CONTRAENTE

L’art. 59 fissa le procedure di scelta del contraente(aperte e ristrette) e al comma uno fissa una importante novità vietando il ricorso all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione (tranne che per gli interventi in PPP e simili) sancendo la definitiva scomparsa del cosiddetto appalto integrato. In sostanza l’esecuzione di lavori potrà avvenire solo se posti a gara sulla base di un progetto esecutivo, sancendo la scomparsa del livello preliminare di progettazione ed imponendo sempre che si appaltino lavori già progettualmente esecutivi.

AVVALIMENTO

L’art.89 ridefinisce l’istituto dell’avvalimento e lo riporta in una alveo più coerente con la direttiva comunitaria rispetto all’utilizzo (abuso) fattone con il vecchio codice.

Il concorrente che intende avvalersi dei requisiti tecnico-professionali di un altro concorrente potrà farlo allegando, oltre che l’attestazione SOA anche una dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga nei confronti dell’ausiliata e della SA a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie di cui è carente il concorrente su cui la SA in corso di appalto effettua verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti oggetto dell’avvalimento ed il loro effettivo impiego.

L’avvalimento non è ammesso se nell’oggetto dell’appalto ci siano lavorazioni specialistiche superiori al 10%, lavorazione che saranno individuate con dm Infrastrutture e che nelle more sono individuate in quelle già vigenti (cd super-specialistiche).

GARANZIE

L’art. 93 norma le garanzie provvisorie per la partecipazione fissando al 2% (1% in presenza di certificazione di qualità) ma che rappresenta il tetto massimo solo nelle procedure di gara aggregate o di centrali di committenza, negli altri casi la SA può variarla dall’ 1% al 4%.

L’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria per l’esecuzione può essere anche di soggetto diverso rispetto a quello della provvisoria. (comma 8)

L’art. 103 norma la garanzia definitiva , sostanzialmente immutata rispetto a quella dell’art. 113 del vecchio codice, tranne nella previsione che può non essere richiesta in casi di solidità comprovata e previa motivazione connessa anche ad un miglioramento nel prezzo.

Nelle Associazioni temporanee le fideiussioni sono fatte dalla capogruppo.

ANTICIPAZIONE
Con l’Art. 35 c. 18 viene reintrodotta l’anticipazione secondo la vecchia procedura. La misura dell’anticipazione è del 20% e viene corrisposta entro 15 giorni dall’inizio dei lavori. Il suo recupero non avviene però più nel corso del medesimo anno di accredito, ma viene recuperata gradualmente nel corso lavori.Occore prestare una cauzione fidejussoria di pari importo più interessi legali.

SUBAPPALTO

L’art. 105 norma le modalità di affidamento in subappalto di parti delle lavorazioni. Intanto rispetto alla versione preliminare il decreto prevede che la quota massima subappaltabile sia il 30% dell’importo complessivo.

Non sono considerati subappalto i microaffidamenti (forniture con o senza mano d’opera e i noli a caldo) sotto i 100mila euro o di importo inferiore al 2% e personale inferiore al 50% dell’importo da affidare. In questi casi comunque prima dell’affidamento si deve inviare comunicazione con gli estremi dell’affidamento.

Il subappalto deve comunque essere previsto nel bando, si deve dichiarare in sede di partecipazione di volersene avvalere, e deve essere autorizzato con verifica dei requisiti morali (art. 80) in capo al subappaltatore.

Per le categorie superspecialistiche vige un divieto di suddivisione ai fini della quantificazione del 30%, formulazione criptica sulla quale occorre un approfondimento.

Il contratto di subappalto deve essere depositato 20 gg prima della data di effettivo inizio delle prestazioni e deve essere corredato dalla documentazione sui requisiti del subappaltatore e dalla documentazione tecnica, amministrativa e grafica , da inserire anche nel contratto, che indichi puntualmente le prestazioni ed il loro valore economico oggetto del contratto di subappalto stesso.

La SA autorizza entro 30 gg dal deposito del contratto (15 per i micro affidamenti).

L’aggiudicatario è solidalmente responsabile sia per le retribuzioni che per gli oneri contributivi, salvo che non scatti la corresponsione diretta prevista dal comma 13.

Non possono essere affidati subappalti ad imprese in condizione di controllo civilistico (srt. 2359 c.c.)

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

L’art. 95 fissa l’offerta economicamente più vantaggiosa quale criterio unico da utilizzare con alcune eccezioni, che per l’ambito di affidamento dei lavori riguarda unicamente i lavori di importo inferiore a 1 milione di euro per i quali si potrà usare il criterio del miglior prezzo motivando adeguatamente la scelta.

OFFERTE ANOMALE

L’art. 97 detta le modalità di verifica delle offerte anomale.

Nei casi in cui si sia scelto il criterio del miglio prezzo l’anomalia si valuta in riferimento ad una soglia determinata secondo uno dei 5 metodi individuati nel comma 2, sorteggiato in sede di gara.

a cura di Gildo Matera